巧用抵押权降低经济风险

来源:章福阳律师 发布时间:2013-09-04 

 

  抵押权,是指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿的担保物权。上述债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。本文通过简述抵押权的设立等常识,帮助民事活动当事人知道如何最大限度的保护自己,让债务履行更加有保障。

  一、哪些财产可以设立抵押权。

  只要是法律、行政法规未禁止抵押的财产均可以作为抵押财产。而且,经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿,对于此种浮动抵押如果要办理抵押登记的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。

  但是要注意,下列财产不得抵押:(一)土地所有权;(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(五)依法被查封、扣押、监管的财产;(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

  二、如何设立抵押权

  首先,设立抵押权,当事人必须采取书面形式订立抵押合同。

其次,以不动产如房产、土地等设立抵押的,必须办理抵押登记,抵押权自登记时设立。以动产等其他财产办理抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;但是未经登记,不得对抗善意第三人。

本律师在这里强调一下,虽然动产等其他财产的抵押未经登记不影响抵押合同生效,但是在清偿顺序上会受到影响,按照法律规定,同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。因此,为了防止抵押财产被多次抵押丧失优先性,最好去办理抵押登记。

  三、抵押权特殊原则

  1,禁止流押原则,即抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。所以,当事人在签订抵押合同时要避免。

  2,房地一体原则,即以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押,以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。

  3,抵押不破租赁原则,即订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

  四、抵押财产的处分

  抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。也就是说,只要受让人能够代为清偿债务,未经抵押权人同意也可以转让抵押财产。

抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。

五、抵押权行使期限

抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。我国法律规定,一般诉讼时效为2年。

综上,经济活动当事人应当全面评估经济风险,通过担保方式降低风险。