浙高法刑[1999]1号
             1999年4月12日

为正确适用刑法依法审理有关刑事案件，规范我省的刑事审判工作，现就刑法实燕中的若干具体问题提出如下意见，供全省法院内部参考，如与有关法律、司法解释的规定相抵触，应以有关法律、司法解释为准。

一、关于刑法总则
1、刑法修订以后最高人民法院发布的司法解释应严格执行，司法解释与有关法律规定一并作为判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引。刑法修订以前的司法解释以及本院的有关规定．与刑法的规定和立法精神无原则冲突的，在没有新的规定以前．审理案件时可以参照办理。
2、刑法第12条所称“当时的法律”，是指行为时的法律，包括1979年刑法以及全国人大常委会制定的条倒、补充规定、决定和其他法律中的附属刑事条款。
3、刑法第12条中“处刑较轻”的比较，不仅包括修订前后刑法法定刑的比较，还包括定罪及总则中涉及量刑的有关规定的比较。
4、1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件，除刑法不认为是犯罪以及刑法规定的定罪处刑标准、法定刑轻与行为时的法律以外，均应依照行为时的法律定罪处刑。
5、1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件，根据刑法第12条规定决定适用的法律时，可以依照从旧兼从轻原则同时适用刑法和1979年刑法、全国人大常委会制定的有关条例、补充规定、决定或者其他法律中的附属刑事条款。
6、1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件，无论决定适用刑法还是行为时的法律，均应在裁判文书中引用刑法第12条第1款。
7、依照刑法第12条比较“处刑较轻”时，如果刑法比行为时的法律，降低主刑而增加并处附加刑的，应认为刑法处刑较轻，但附加刑可不并处。
8、对于跨越新法实施前后的继续犯罪，应适用行为终了时的法律;对于跨越新法实施前后的连续犯罪和其他同种数罪(包括罪名变化的)，原则上参照刑法第89条有关追诉的规定，适用行为终了时的法律。
9、刑法总则中的主犯、从犯、胁从犯的处罚原则与1979年刑法相比，刑法的规定较轻。
10、1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的共同犯罪案件，如果适用同一法律，对部分被告人体现了从轻，对部分被告人又体现了从重，应依照刑法第12条从旧兼从轻的原则决定对各被告人适用不同的法律。
11、依照《公司法》规定，在我国境内设立的非国有、集体性质的有限责任公司、股份有限公司，或者设立为有限责任公司、股份有限公司的非国有、集体性质的企业，可作为单位犯罪的主体。
但为违法犯罪活动而设立或者没有从事过正常、合法经营活动的有限责任公司、股份有限公司，从事犯罪活动的，按个人犯罪处理。
12、单位与个人共同犯罪时，按刑法分则的规定分别确定刑事责任及应处刑罚。
13、公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位利益，经单位集体决定或者由负责人决定而实施的刑法分则没有规定为单位犯罪的其他犯罪行为，原则上对直接负责的主管人员和其他直接责任人员接个人犯罪处理。
14、已满14周岁不满16周岁的人，除犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪应负刑事责任以外，犯其他罪不负刑事责任。但在犯其他罪当中实施了上述犯罪行为的，应当以上述犯罪定罪处罚。如，已满14周岁不满16周岁的人绑架他人并杀害被绑架人的，不能定绑架罪，而应以故意杀人罪定罪处罚。
15、对于被告人依法应当判处罚金刑的，必须依法并处或单处罚金刑。刑法及司法解释没有规定罚金刑的具体数额标准或者数额幅度标准的，应当结合案件的具体情节，如违法所得的数额、造成损失的程度等情节综合判定，判处罚金的最低数额为1千元。
16、依法对被告人所犯数罪分别判处罚金刑的，应当实行并罚，将判处的罚金数额相加，执行总和数额。
17、判处罚金，应当在判决中指定缴纳的期限，指定的期限应当在6个月以内，一般可表述为“限判决生效后×个月内缴纳。”
18、罚金刑的强制缴纳应当由法院执行部门执行。对于被告人是外地的，可委托被告人所在地法院执行，并由受委托法院上缴当地财政。
19、依法对被告人所犯数罪分别判处剥夺政治权利刑的，应 当实行并罚。除依法判处剥夺政治权利终身以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，决定执行的刑期，但最高不能超过五年。
20、对被告人判处没收财产刑的，应在判决中载明所没收财产的名称、数量等。
21、法律规定可选择判处罚金刑或没收财产刑的，尽量选择判处罚金刑。
22、判决没收全部财产的，应当依法对被告人个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。“必需的生活费用”的确定标准是：对于判处无期徒刑或者死刑的被告人抚养的家属，应当以判决生效当年该家属居住地最低生活保障标准数额的10倍确定应当保留的生活费用。对于被判处10年以上有期徒刑的被告人个人及其家属，应当以判决生效当年该被告人及抚养的家属居住地最低生活保障标准的1倍，确定为被告人保留的生活费用;以该最低生活保障标准的5倍，确定为被告人抚养的家属保留的生活费用。
 被告人“抚养的家属”，在被告人被羁押前，由其抚养的未成年或年老体弱缺乏劳动能力的直系亲属以及其他依靠其抚养的缺乏劳动能力又没有生活来源的长期共同生活的亲属。
23、刑法第63条的“应当在法定刑以下判处刑罚”，是指被告人具有刑法规定的减轻处罚情节，首先应当根据被告人所犯的罪行确定相应的法定刑幅度，然后在该法定刑幅度内的法定最低刑以下判处较短的刑期或者较轻的刑种。
24、刑法第65条的“刑罚执行完毕”是指主刑执行完毕。
 25、在不违背罪刑相适应原则的前提下，对于一人犯数罪应当实行数罪并罚的，应当尽量避免判处不同种刑罚。对于一人犯数罪，判处数个主刑，决定执行的刑罚时，应采用重刑吸收轻刑的原则，确定具体执行的刑罚，即同时判处管制、拘役和有期徒刑的，只执行有期徒刑;对于同时判处附加刑的，应当与主刑合并执行。
26、刑法第73条第3款规定的“判决确定之日”，是指判决发生法律效力之日。 ’
27、刑法第88条第2款中规定的“控告”，是指被害人有证据证明犯罪嫌疑人侵犯其人身、财产权利，而向公安机关、人民检察院或者人民法院提出的追究犯罪嫌疑人刑事责任的请求。

二、关于刑法分则
 28、刑法第133条交通肇事罪中规定的“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后逃离事故现场，致使被害人因得不到及时救治而死亡的情形。
 行为人在交通肇事后将因交通事故遭受重伤的被害人带离事故现场后隐藏遗弃，致使被害人因得不到及时救治而死亡的，应以故意杀人罪定罪处罚。
29、刑法第140条生产、销售伪劣产品罪规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品没有扣除成本、税收等的所有违法收入。
 行为人生产了大量伪劣产品而由于某种原因未能卖出，以及为了生产或销售而购进大量伪劣产品后即被查获，情节严重的，属于犯罪未遂。行为人生产或购进伪劣产品的数额，可作为量刑的情节予以考虑。
 30、走私文物罪是指走私国家禁止出口的文物的行为。走私文物入境的行为，应按走私普通货物、物品处理。
31、不知道是假币而盗窃，如果窃得假币数额较大的，以盗窃罪(未遂)论处;明知是假币而盗窃，可根据案件的具体情况，以持有、使用、销售、运输假币罪定罪处罚。
32、行为人出售、购买、运输假币构成犯罪，同时有使用同宗假币行为的，依照刑法第171条的规定，以出售、购买、运输假币罪定罪，从重处罚。
33、刑法第187条，银行或者其他金融机构的工作人员“采取吸收客户资金不入帐的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款”，是指行为人与客户约定后，将客户资金不记入银行帐户，用于非法拆借、发放贷款。如果行为人没有与客户约定，利用职务便利将客户的资金用于非法拆借、发放贷款的，应按照刑法第272条挪用资金罪或者刑法第384条挪用公款罪定罪处罚。
34、刑法第201条第1款，偷税数额占应纳税额的百分比，是指偷税数额占所偷税种纳税期内应纳税款总额的百分比。如果所偷税款涉及二个以上税种，只要其中一种达到了犯罪的构成标准的，其所偷的其他税种的数额应一并计入偷税数额。
35、行为人在一案中既实施了强奸妇女的行为又实旋了奸淫幼女的行为，以强奸罪和奸淫幼女罪定罪，实行数罪并罚。
 行为人在一案中的强奸妇女和奸淫幼女的行为所涉及的妇女、幼女分别未达多人而总数达到多人的，在对两罪分别量刑时应考虑并罚的决定刑要符合刑法第236条第三款第(二)项的规定，决定刑应在10年以上有期徒刑。
36、刑法第238条“为索取债务非法扣押、拘禁他人”中的“债务”，不包括非法债务。
37、“入户抢劫”，是指行为人进入居民的住宅或者自住院落实施抢劫的行为。
 对于入户盗窃、诈骗、抢夺而转化为抢劫的，应根据具体情况判定是否属于“入户抢劫”。如果未使用暴力，或者被发现后为逃离而使用轻微暴力的，或者是逃至户外使用暴力的，可不以“入户抢劫”论。
38、“在公共交通工具上抢劫”，是指在从事旅客运输的各种公共汽车、出租车、火车、轮船、飞机等能乘坐数位不特定旅客并且正在载客运营中的机动交通工具上抢劫以及拦截后实施抢劫的行为。对于公共交通工具上无其他乘客，而对司勤人员实施抢劫的，可不以“在公共交通工具上抢劫”论。
39、“抢劫银行或者其他金融机构”，是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户存入的资金等，包括抢劫正在执行运钞任务的银行或者其他金融机构的运钞车，不包括抢劫银行或者其他金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。
40、“持枪抢劫”中的枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。
41、将废旧电话磁卡充磁后继续使用，造成话费损失数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。
42、盗窃未遂，但能明确计算盗窃数额，并符合定罪标准的，应以盗窃罪定罪处罚。
43、使用伪造的身份证或者使用他人的身份证并冒用他人名义或者雇用他人使用该人的身份证购买移动电话进行使用，造成话费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚。
44、出售伪造的电话磁卡诈骗公私财物，数额较大的，以诈骗罪定罪处罚。
45、聚众斗殴，一般是指出于争霸一方、报复他人、寻求刺激等流氓动机而纠集多人互相进行殴斗的行为。认定聚众斗殴罪，应注意与因民事纠纷、邻里纠纷而互相斗殴的行为相区别。
 46、聚众斗殴，致人重伤、死亡的，对以下三种人应接刑法第292条第2款的规定，依照刑法第234条、第232条的规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚：(一)首要分子;(二)在聚众斗殴中直接致人重伤、死亡的行为人;(三)聚众斗殴中直接致人重伤、死亡的行为人无法查清，但能够区分出的致人重伤、死亡的共同行为人。
47、寻衅滋事，随意殴打他人，如果殴打致人重伤的，应以故意伤害罪定罪处罚;如果殴打仅致人轻伤的，仍应以寻衅滋事罪定罪处罚。
48、寻衅滋事，任意损毁公私财物，如果损毁公私财物数额巨大的，应以故意毁坏财物罪定罪处罚。
49、认定寻衅滋事罪，应注意把握法定的“情节”要求。行为人虽具有刑法第293条所列四项行为中的两项或两项以上行为，但每一项行为均未达到该项规定的“情节”要求的，仍不能以本罪认定。
50、行为人在一案中既有引诱妇女卖淫、又有引诱幼女卖淫的，应定引诱卖淫罪和引诱幼女卖淫罪，实行数罪并罚。
51、刑法第315条规定的“依法被关押的罪犯”，是指依照法定程序，经人民法院判决有罪并判处剥夺人身自由的刑罚，送到监狱或者其他执行场所执行刑罚的罪犯。
52、非国家工作人员与国家工作人员共同利用国家工作人员的职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪定罪处罚。
53、非国有公司、企业以及其他非国有单位中受国有公司、企业或者其他国有单位委派从事公务的人员与该单位中的其他人员分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物占为已有或者共同挪用本单位资金的，对于受国有公司、企业或者其他国有单位委派从事公务的人员，以贪污罪或者挪用公款罪定罪处罚;对于其他人员，以职务侵占罪或者挪用资金罪定罪处罚。
54、行为人同时具有国家机关工作人员和国有公司、企业、事业单位工作人员的身份，在履行职务过程中犯罪的，如果该职务犯罪主要是利用了或基于国家机关工作人员的身份实施的，依照刑法有关国家机关工作人员犯罪的规定定罪处罚;如果该职务犯罪主要是利用了或基于国有公司、企业、事业单位工作人员的身份实施的，依照刑法中有关国有公司、企业、事业单位工作人员犯罪的规定定罪处罚。